Número 7 - Abril 2004 El ministerio público de menores e incapaces en el sistema judicial bonaerense Algunos aspectos filosóficos, institucionales y funcionales Luis María Nolfi

PRIMERA PARTE

Tabla de Conenido:

• I-A modo prologal.-

• II-Una aproximación filosófica a la justicia proteccional.-

• III- Pasado y presente del Ministerio Público de Menores.-

• IV- Los Asesores de Menores e Incapaces en la Poder Judicial de la Provincia de Buenos Aires.

• V-La actuación ampliada del Ministerio Público de Menores en el marco normativo propuesto por el artículo 255 del Código Civil y las facultades investigativas preprocesales de la filiación biológica. a) Algunas precisiones introductorias b)Lós mecanismos de actuación que habilita el artículo 255 del Código Civil

" Un día en el expreso Soria-Monteverde,
Vi subir a un hombre con una oreja verde.

Ya jóven no era, sino maduro parecía
Me cambié de sitio para estar a su lado
Y observar el fenómeno bien mirado.

Le dije : Señor , usted tiene ya cierta edad;
Dígame, esa oreja verde ¿ le es de alguna utilidad?
Me contestó amablemente: Yo ya soy persona vieja,
Pues de jóven sólo tengo esta oreja.

Es una oreja de niño que me sirve para oir
Cosas que los adultos nunca se paran a sentir:
Oigo lo que los árboles dicen, los pájaros que cantan,
Las piedras, los ríos y las nubes que pasan.

Así hablo el señor de la oreja verde
Aquel día, en el expreso Soria-Monteverde "

Gianni Rodari
En prólogo a la obra " Con Ojos de Niño"
de Francesco Tonucci

"El Derecho existe para realizarse. La realizacion es la vida y la verdad del derecho; es el derecho mismo. Lo que no pasa a la realidad; lo que no existe mas que en las leyes y sobre el papel, no es mas que un fantasma del Derecho, palabras vacias. Por el contrario, lo que se realiza como Derecho, es Derecho, aun cuando no se encuentre en las leyes, y el Pueblo y la ciencia no hayan todavia adquirido la conciencia de el "

Ihering

 

1-A modo prologal.

La temática que refiere al menor y al adolescente en este tiempo finisecular se orienta decididamente a proyectarlos en su vida y desarrollo en la cabal dimensión existencial que alamacena su esencia.

La Convención Internacional de los Derechos del Niño, reconoce que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida 1.

Esta expresión integrada en la letra del artículo 60 esta significando que la propia persona es la que posee este derecho, por lo que no puede estar limitado su ejercicio 2.

Asimismo constituye un fenómeno de importancia trascendente que el derecho internacional de los derechos humanos 3 haya direccionado su labor tendiendo a promover la constitucionalización de ciertas prerrogativas en muchos estados cristalizando la magna dimensión del derecho y de la justicia 4 y muy especialmente ordenando directivas proteccionales en los sistemas jurídicos regulatorios de la infancia y la adolescencia.

En definitiva todo este espectro normativo propone un desafío entronizado al redescubrimiento de las pautas fundamentales que dan cuerpo a las bases para una comprensión axiológica de la protección judicial de los menores.

¿Hay en verdad planteado un desafío más intranquilizador y decisivo?

 

2-Una aproximación filosófica a la justicia proteccional.

Bobbio lúcidamente señaló " derechos del hombre, democracia y paz , son tres momentos necesarios de este largo movimiento histórico" 5.

El ser humano históricamente se proyecta en sus relaciones de socialidad ; posee una inclinación natural a la vida asociada.

La convivencia , pues, responde a la vehemencia propia de su naturaleza , y expresa la manera corriente en que transcurren sus días en este mundo, en los que la soledad y el apartamiento configuran situaciones de excepción 6.

Cierto es que la vida humana en común no se agota en manifestaciones gregarias como las que caracterizan a otras especies animales sino que - por impulso de la razón que la gobierna - adquiere una dimensión política que le asigna connotaciones especiales.

Enseña Herman Heller que " la política es, en el más eminente y ejemnplar sentido, la organización y actuación autónoma de la cooperación social en un territorio" 7 .

Ahora bien, esa función –añade- deviene de la solidaridad que orienta a los hombres a unirse entre sí con permanencia, y que se cumple mediante una actividad ordenada y finalista.

En ese camino, como la existencia humana no recorre un camino uniforme y monótono, sino que comprende etapas diversas con notas que las tipifican y que responden a leyes de crecimiento, maduración y desarrollo de la personalidad, es necesario que el ordenamiento jurídico sume a las previsiones generales - dirigidas a todos los miembros de la sociedad- otras particulares que reconozcan esa diversidad que presenta la vida en sus tramos, especialmente en los estadios más tempranos, que son también los más vulnerables y los que en mayor medida pueden comprometer su futuro.

Ahora bien; a lo largo de la historia- como fenómeno persistente- la protección de los menores e incapaces nació con la vida misma, consecuencia de la debilidad orgánica y siquica del ser humano recién nacido o de incapacidad sobreviniente.

La concepción de la minoridad se muestro y se muestra como el ámbito de la vida humana requirente de adecuación, desarrollo integral y posibilidad de integración social y defensa de sus intereses.

En suma, la idea central es la prevalencia de sus intereses existenciales y sociales y la estructuración de un marco normativo e institucional que dote a los operadores del sistema de herramientas adecuadas para su realización.

En ese camino , el estado puede y debe controlar la familia en el cumplimiento de su bien común familiar y de esa manera proveer a que los miembros de ésta vayan " desarrollándose integralmente" al satisfacer las exigencias las exigencias de su naturaleza mediante los valores aprehendidos en el ámbito familiar 8

Como antes dijera es lógico que los menores sean objeto de especial atención, debido ello a las razones de inferioridad en que se encuentran respecto de los demás para exigir esa satisfacción de sus necesidades , la obtención de los valores que les son debidos y el respeto por sus derechos humanos.

Tal es el verdadero sentido que orienta la misión de los Asesores de Menores e Incapaces en el sistema judicial y el orígen y remate de las asistencias morales y patrimoniales a los débiles.

 

3 - Pasado y presente del Ministerio Público de Menores . 9

" Todo poder público emana del pueblo..." reza én uno de sus pasajes del artículo 2 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires ; magna fórmula que abraza todo el sistema de normas infraconstitucionales vigentes en este estado miembro

Apoyo de la debilidad y defensor del interés general contra las pretensiones renacientes del interés particular: dos de las seis notas distintivas mediante las cuales Antonio Malaver delinea lúcidamente las funciones del ministerio publico .

En esas funciones podríase signifiar la verdadera vocación de obra del Ministerio de Menores.

Bien se ha calificado como de creación vernácula 10 la institución del ministerio de menores. Ello tiene sustento en el apartamiento por Velez Sarsfield respecto de instituciones vigentes en las legislaciones europeas 11 que no encontraban sustentación histórico-cultural en la comunidad argentina.

D´Antonio explica que a su implantacion no parece ajena la estrecha vinculacion del codificador con Xigena, que fue designado en el año 1801 defensor general de menores en la provincia de Córdoba, dado que el genial Velez realizó prácticas de bachiller con él desde el mes de mayo de 1820 hasta el mes de diciembre de 1821 12.

Alsina sostenía que de la monarquía pirenaica u oriental o confederación de aragoneses , catalanes y valencianos, proviene el famoso Padre de Huérfanos, magistratura instituída por Pedro IV el Ceremonioso en 4 de marzo de 1337 y que constituye el precedente de los organismos tutelares de la minoridad 13.

Por su pertenencia al Ministerio Público en general, los orígenes del Ministerio de Menores entroncan con los de aquél 14 . Pero el Ministerio de Menores surge regulado legalmente en forma específica con las Ordenanzas Provisionales del Excmo Cablido, Justicia y Regimiento de la ciudad de Buenos Aires del 21 de octubre de 1814, donde se creó el cargo de Defensor de Menores, ocupado por uno de los regidores, quien si carecía del titulo de abogado debía tener un asesor letrado.

Con posterioridad un decreto del presidente Rivadavia del 24 de diciembre de 1821 creó la Defensoría Letrada de Pobres y Menores , siendo reorganizada por decreto de Viamonte el 14 de noviembre de 1829, creándose el cargo de defensor asistido por el asesor de menores. Es ese quizás el primer momento en el que nace la denominación de asesor de menores , tal como se designa en la Provincia de Buenos Aires al funcionario que desempeña ese cargo 15.

A su vez, en el año 1864 se reglamentó la defensoría de menores, instituyéndose dos defensores con un asesor letrado cada uno.

De modo que al establecerse el Ministerio de Menores como unidad funcional orientada a la asistencia, contralor y protección de los menores de edad nuestro codificador se inclinó por regularlo desde la perspectiva del sistema tutelar de autoridad , desplazando la tutela de familia 16.

Es claro entonces que desde mucho antes de la sanción del Código Civil se perfilaba el cometido del Ministerio de Menores, según ha podido apreciarse en lo antecedentes mencionados.

Hoy, las tendencias innovadoras afirman la realidad de una nueva existencia humana ante el órden jurídico. Los intereses colectivos de la minoría de edad trascienden lo jujridico e inaugura nuevas formas de contralor.

Se establecen a nivel americano, europeo y universal un diagnóstico fundamental acerca de la sustancia de la tutela del menor, inquiriendo sobre su esencia, sobre su justificación, elementos reales e ideales, reformulación histórica a partir del análisis de sus notas universales, y del abordaje de criterios antropológicos, psicológicos, sociales, educativos y políticos.

En definitiva todo el espectro institucional implicado, basado en los objetivos generales propuestos por las Declaraciones Supraconstitucionales de los Derechos Humanos y Derechos del Niño ( N.U. 1948, 1959, 1989), Pacto de San José de Costa Rica (1969) y la Convención sobre los Derechos del Niño (1989), se nutre de una finalidad humanística y personalista que se expande de la ley nacional en internacional, universal.

El sistema juridico de menores se afirma en la democracia, en el Estado de Derecho, procurando la libertad, la justicia y la realidad de la vida plena del menor, sujeto prevalente. Inspirador del desarrollo y de la paz en la concepción creativa del ordenamiento normativo de la protecciómn integral y de, interés superior del niño; se fundamenta en el amor, valor objetivo supremo de la convivencia humana 17.

Los Asesores de Menores e Incapaces en Poder Judicial de la Provincia de Buenos Aires.

Faz institucional.

La reformada constitución de la Provincia de Buenos Aires en el artículo 189 dice : " El Ministerio Público será desempeñado por el Procurador General y el Subprocurador General de la Suprema Corte de Justicia ; por los Fiscales de Cámaras quienes deberán reunir las condiciones para ser jueces de las Cámaras de Apelación; por agentes fiscales, asesores de menores y defensores de pobres y ausentes , quienes deberán reunir las condiciones requeridas para ser jueces de primera instancia . El Procurador General ejercerá la superintendencia sobre los demás miembros del Ministerio Público" 18.

El artículo 23 de la Ley Orgánica 19 establece que corresponde a estos funcionarios 20 :

1-Intervenir en todo asunto judicial o extrajudicial que interese a la persona o bienes de los incapaces, cuando las leyes lo dispongan , so pena de nulidad de todo acto o proceso que tuviere lugar sin su participación, sin perjuicio de la responsabilidad de quienes -por acción u omisión-la hubieren impedido.

2-Tomar contacto inmediato y directo con los incapaces que representen judicialmente, y con aquellos que requieran su asistencia, aunque no exista causa judicial en trámite 21.

Asistir al incapaz en toda audiencia ante los jueces de la causa, cuanto de cualquier otro magistrado que requiera su comparendo.

3-Peticionar en nombre de ellos, por propia iniciativa, cuando carezcan de representantes o existan entre éstos y los incapaces conflicto personal u oposición de intereses o resulte necesario para impedir la frustración de los derechos a la vida, salud, identidad, de ser oídos por el juez de la causa.

4-Concurrir –en su caso- el ejercicio del Patronato de Menores para atender la seguridad y educación del menor , proveyendo a su tutela.

5-Tomar contacto con la comunidad a través de las instituciones vinculadas con la protección y asistencia de los incapaces a fin de coordinar acciones conducentes a tales fines.

6-Vigilar la situación de los incapaces alojados por cualquier causa en lugares de detención o establecimientos sanitarios, velando por el respeto de los derechos y garantías formulando las denuncias y requerimientos pertinentes;y promover su externación cuando corresponda 22.

Quienes dificulten , obstruyan o impidan el ejercicio de estas atribuciones , incurrirán en falta, sin perjuicio de la responsabilidad penal que pudiera corresponderles por ello.

Por otra parte se define legalmente la figura del Asesor de Menores e Incapaces Adjunto al cual le compete cu,plir las funciones que le sean encomendadas con las mismas facultades que el titular, a excepción de emitir instrucciones generales y reemplazar al titular en caso de vacancia, ausencia temporal o impedimento legal, hasta el cese de dichas causales.

También - lo que constituye una novedad en instituciones orgánicas de los ministerios públicos estaduales - creáse el Consejo de Asesores de Menores 23 el que estará integrado por los titulares de los órganos que componen esta rama del Ministerio Público con actuación en todos los fueros, y podrá funcionar en pleno o por Departamentos Judiciales o agrupamientos de algunos de estos mismos. También formará parte del Consejo el Curador Oficial de Alienados.

Las misiones que orientan la funcionalidad de este agrupamiento son :

1-Proponer al Procurador General las políticas y medidas conducentes al mejor desempeño de la función y más eficaz cuidado de las personas y bienes de menores e incapaces.

2-Asesorar al Procurador General en las materias que éste le requiera.

3-Establecer criterios para obtener reformas prácticas convenientes al servicio.

5 - La actuación ampliada del Ministerio Publico de Menores en el marco normativo propuesto por el artículo 255 del Código Civil y las facultades investigativas preprocesales de la filiación biológica.

a) Algunas precisiones introductorias.

El artículo 41 de la ley 8904 24 limitaba la viabilidad del reconocimiento registral de los nacidos por sus progenit ores alas edades requeridas para contraer matrimonio 25 , salvo cuando la mujer demuestre fehacientemente haber dado a luz al que pretenda reconocer y el varón, cuando una órden judicial lo autorice

Con fecha 30 de diciembre de 1996, se resolvió mediante disposición Nro. 1803 del Registro Provincial de las Personas de la Provincia de Buenos Aires 26 que las respectivas delegaciones procederán a inscribir los asientos de nacimiento de los hijos cuyos padres cuenten con la edad de 14 años, que concurran munidos de la documentacíón de estilo a efectuar el reconocimiento de los mismos conforme a lo estatuído por el artículo 286 del Código Civil, sin autorización jurisdiccional previa.

Ahora bien, antes y ahora la mujer gozó de un "status" de privilegio pues normativamente se le atribuía la plena facultad de ser parte reconociente teniendo cualquier edad, aún siendo menor de catorce años. (conf. salvedad que textualiza la segunda parte del artículo 41 de la ley 8904).

b)Los mecanismos de actuación que habilita el articulo 255 del Código Civil.

Ahora bien, en la práctica y bajo la finalidad de realizar la declaración normativa que edicta el artículo 255 las delegaciones de los Registros Civiles comunican las inscripciones de nacidos cuyos reconocientes sean mujeres,menores o mayores de edad, dado que el llamado que

imprime el artículo 255 27 consiste en la procura genérica de paternidad que debe promover el Ministerio Público de Menores.

De modo tal que se activa dicha intervención a consecuencia de los casos de inscripciones de nacimiento en que no exista reconocimiento paterno del nacido.

El Asesor de Menores, entonces, citará mediante cédula u otro método notificatorio fehaciente a la progenitora del nacido y si no compareciera 28 o si compareciendo manifestase que no sabe quién es el progenitor de su hijo o – lo que es más probable- prefiere no individualizarlo, el Ministerio Público archivará las actuaciones sin otro trámite.

En este sentido es conteste y uniforme la estimativa judicial en torno a la indiscutible taxatividad de la norma en cuestión que veda la posibilidad al Asesor de Menores de iniciar acción judicial de reclamación de la filiación si no media conformidad expresa de la madre para hacerlo (art. 255 " in fine" 29 ). La decisión materna priva sobre toda indagación oficiosa o inquisición de la paternidad del padre 30 por parte del Ministerio Público de Menores.

En este punto y en lo que respecta al obrar de la madred el nacido, el ejercicio del derecho a la intimidad por parte de la misma la no puede ser abusivo y debe ser consecuencia del ejercicio responsable de su maternidad y su inicial conformidad 31.

Si en cambio la madre proporciona los datos identificatorios y el paradero del presunto padre se procederá a la citación del mismo32 a fin hacerle saber 33 que deberá concurrir al Registro Civil a registrar el acto formal de reconocimiento del nacido.

Si de esta diligencia no se obtuviere el reconocimiento se activarán las medidas tendientes a ingresar en la faz procesal que causa la acción de reclamación de paternidad.

Ahora bien, a partir del desideratum de la norma en análisis se desprende la función exclusiva y excluyente del representante del Ministerio Público de Menores constitutiva de la procura de paternidad de nacido bajo reconocimiento materno.

En ese camino considero que la investigación prejudicial de la filiación impulsada por el propio funcionario es viable.Así pues y tomado contacto personal con el presunto progenitor denunciado podrán definirse estas posibilidades:

1. el compareciente admite la paternidad y ocurre al Registro Civil a signar el reconocimiento.
2. El compareciente duda de su paternidad y desea someterse a la prueba biológica
3. El compareciente niega la vinculación paterno-filial denunciada y se le sugiere – a efectos de corroborar esa exclusión- ser sometido a la prueba biológica.
4. El compareciente niega la paternidad y rechaza la posibilidad de ser sometido a la prueba biológica, En el caso se le informará que su reticencia podrá ser evaluada por el Juzgador, con más las demás pruebas rendidas en el futuro juicio, como indicio presuntivo de su paternidad.

En los casos 2 y 3 se podría evitar la promoción de un proceso en función que del resultado de la prueba de ADN y sostenida en la experticia la inclusión del progenitor denunciado como padre del nacido en un porcentaje científicamente relevante 34 podrá aceptar los hechos y proceder a realizar el reconocimiento del nacido.

Queda claro en función de lo expresado que el Asesor de Menores e Incapaces puede investigar preprocesalmente la filiación biológica del progenitor denunciado como padre del nacido en coordinación con la Dirección de Asesorías Periciales dependiente de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires 35 motorizando su intervención por oficio y explicitándose la calidad de diligencia preliminar de la medida solicitada orientada a la impulsión de las acciones de estado.(reclamación o impugnación en su caso). 36

Realizada la misma 37 e informado su resultado se podrá integrar como prueba preconstituída en el proceso 38.

Interpuesta la demanda bajo la representación por sustitución del Ministerio Publico de Menores y si la progenitora desiste de la acción la intervención procesal del Asesor de Menores como litisconsorte queda incólume y proseguirían los autos según su estado; una vez prestada la conformidad el desistimiento posterior de la madre no paraliza la acción 39, en función que aquella conducta originalmente operada en pos de iniciar el juicio no puede arbitrariamente mutarse , pues ello contraría los límites impuestos por la buena fé y en el marco de ese principio solar, constituye una contradicción inadmisible a los propios actos 40.

En conclusión; en la actualidad , en virtud del derecho a la identidad proclamado por el artículo 8 de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, constitucionalizada en 1994 , la facultad del Asesor de Menores de iniciar y proseguir el juicio de filiación, como así también el procurar toda medida preliminar tendiente a ello, hasta la sentencia y su inscripción cuando media conformidad inicial de la madre, proporcionando el nombre del progenitor, cobra particular relevancia , transformándose en una obligación. En efecto, una interopretación restrictiva del artículo 255 del Código Civil , conculca el derecho a la identidad del menor. Del plexo normativo vigente, con prescindencia del artículo 255 del Código Civil , el Asesor de Menores, conociendo la identidad del progenitor, se encuentra obligado a arbitrar los medios tendientes a procurar el emplazamiento en el estado de hijo que se intenta.

Notas

1.- La estimativa doctrinal entiende que no debe calificarse como de ¨ derecho a la vida¨ sino ¨ derecho de vivir¨ , Entre otros Santos Cifuentes . (Conferencia pronunciada en el Instituto de Estudios Judiciales de la Suprema Corte Bonaerense, abril de 1997, ¨ Jornadas sobre Adopción, Concubinato y Muerte Digna¨).

2 Rinessi, Antonio Juan ¨ La capacidad de los Menores en lo Derecho Personalísimos¨ . Ponencia presentada y aprobada en las IX Jornadas Nacionales de los Ministerios Públicos¨ , Resistencia, Chaco 5 al 7 de junio de 1996.-

3 Hitters destaca que algunos autores piensan que este movimiento generó una nueva rama jurídica llamada Derecho Procesal Constitucional, con una cierta autonomía - por lo menos pedagógica y científica- cuya paternidad ciertos doctrinantes se la atribuyen a Hans Kelsen y otros a Eduardo Couture. Ver cita Nro. 1 en Hitters, Juan Carlos ¨ Influencia del Pacto de San José de Costa Rica en el derecho interno¨ , Revista Uruguaya de Derecho Procesal, 1993-2-ps. 275 y sigtes.

4 Cappelletti, Mauro ¨ Acceso a la Justicia ¨ Conclusiones de un proyecto de investigación jurídico sociológica¨ . Hitters, Juan Carlos . J.A. 1981-III-810-814.

5 Cita en Morello, Augusto Mario ¨ El Proceso Justo¨ , LEP, Buenos Aires, 1994, p. 347.

6 Algunas de las consideraciones que se vierten en la ponencia Nro. IV presentada en el Congreso Argentino de Derecho de Menores presentada por el Dr. José H. Gonzalez del Solar. ¨ El derecho de menores. Concepto y Autonomía¨ . cfr. Mangione, Córdoba y otros ... en ¨ Derecho de Menores ¨ , Ed. Juris, p. 31.-

7 Heller, Herman ¨ Teoría del Estado ¨ , Edit. Fondo de Cultura Económica, México, 1990, p. 222.

8 De Cunto, Aldo Luis ¨ Bien Común, Familia y Derechos del Menor"Derecho de Familia, Número 1º, p. 23 . Trátase de una conferencia dictada en el marco de las Primeras Jornadas de Violencia Familiar , el 9-10-94 en Puerto Deseado, provincia de Santa Cruz.

9 Véase como temática genérica referida a la estructuración del Ministerio Público bonaerense :Nolfi, Luis Martín-Corbetta, Juan Carlos ¨ Consideraciones sobre el Procurador General de la Suprema Corte de Justicia¨ en Corbetta-Nolfi-Paolini-Willmar-Ortiz-Sarmiento Guemes-Helguera-Durán-Corva ¨ Suprema Corte de Justicia¨ , Ed. Función Pública, La Plata, Pcia de Buenos Aires, 1997.

En la parte preliminar de ese capítulo los autores textualizan lo siguiente: ¨ Antonio Malaver definía al Ministerio Público de la Provincia de Buenos Aires , cuya jefatura se disponía a asumir en noviembre de 1879 , con una cita de Portalis ¨ tiene la misión de ser órgano de la ley, regulador de la jurisprudencia, un apoyo de la debilidad, un acusador temible para el malvado, un defensor del interés general contra las pretensiones renacientes del interés particular, un representante , en fin, del cuerpo social¨

10 Así lo expresa D´Antonio atribuyendo a Neppi esa formulación. En D´Antonio ¨ Derecho de Menores¨ , p. 372, Astrea, Buenos Aires 1994.i

11 Consejo de Familia, etc.

12 Luego Velez Sarsfield fué designado como Secretario General cuando Gigena fué nombrado Presidente de la Academia de Jurisprudencia.

13 Conf. Dántonio, Daniel Hugo ¨ Derecho de Menores¨ op cit. P. 373.

14 Así encontramos en las leyes de partidas al patronus fisci, hombre puesto para razonar y defender en juicio todas las cosas y los derechos que pertenecen a la Cámara del Rey, en la Recopilación de Leyes de Indias aparece el Fiscal del Consejo de Indias quien tenía jurisdicción sobre el patrimonio y la hacienda real, pero igualmente asignadas funciones sobre cumplimiento de las leyes y protección de indios y personas pobres y miserables.

15 En el ámbito nacional se lo designa con el título de Defensor Público de Menores e Incapaces (art. 54 de la ley Orgánica del Ministerio Público Nro. 24496 * que significa en su letra un amplio marco de deberes, atribuciones y facultades.

En efecto dicha manda dice :

Los Defensores Público de Menores e Incapaces en las instancias y fuero que actúen tendrán los siguientes deberes y atribuciones:

• Intervenir , en los términos del articulo 59 del Código Civil, en todo asunto judicial o extrajudicial que afecte la persona o bienes de los menores o incapaces, y entablar en defensa de éstos las acciones y recursos pertinentes, ya sea en formar autónoma o junto con sus representantes necesarios.
• Asegurar la necesaria intervención del Ministerio Público de la Defensa de los menores e incapaces, en las cuestiones judiciales suscitadas ante los Tribunales de las diferentes instancias, en toda oportunidad en que se encuentre comprometido el interés de la persona o los bienes de los menores o incapaces, emitiendo el correspondiente dictámen.
• Promover o intervenir en cualquier causa o asunto y requerir todas las medidas conducentes a la protección de la persona y bienes de los menores, incapaces e inhabilitados, de conformidad con las leyes respectivas cuando carecieran de asistencia o representación legal; fuere necesario suplir la inacción de sus asistentes o representantes legales, parientes, o personas que los tuviesen a cargo; o hubiere que controlar la gestión de éstos últimos.
• Asesorar a menores e incapaces, inhabilitados y penados bajo el régimen del artículo 12 del Código Penal, así como también a sus representantes necesarios, sus parientes y otras personas que puedan resultar responsables por los actos de los incapaces, para la adopción de todas aquellas medidas vinculadas a la protección de éstos.
• Requerir a las autoridades judiciales la adopción de medidas tendientes a mejorar la situación de los menores , incapaces e inhabilitados, así como de los penados que se encuentren bajo la curatela del artículo 12 del Código Penal, cuando tomen conocimiento de malos tratos , deficiencias u omisiones en la atención que deben dispensarles sus padres, tutores o curadores o las personas o instituciones a cuyo cuidado se encuentren . En su caso podrán por sí solos tomar medidas urgentes propias de la representación promiscua que ejercen.
• Peticionar a las autoridades judiciales la aplicación de las medidas pertinentes para la protección integral de los menores e incapaces expuestos por cualquier causa a riesgos graves e inminentes para su salud física o moral, con independencia de su situación personal o familiar.
• Concurrir con la autoridad judicial en el ejercicio del patronato del Estado Nacional, con el alcance que establece la ley respectiva y desempeñar las funciones y cumplir los deberes que les incumben de acuerdo con la ley 22914, sobre internación y externación de personas y controlar que se efectúen al Registro de Incapaces , las comunicaciones pertinentes.
• Emitir dictámenes en los asuntos en que sean consultados por los tutores y curadores públicos.
• Citar y hacer comparecer a personas a su despacho, cuando a su juicio fuera necesario para pedir explicaciones o contestar cargos que se formulen, cuando se encuentre afectados el interés de menores e incapaces.
• Inspeccionar periódicamente los establecimientos de internación, guarda, tratamiento y reeducación de menores e incapaces, sean públicos o privados, debiendo mantener informados a la autoridad judicial, por la vía jerárquica correspondiente , al Defensor General de la Nación, sobre el desarrollo de las tareas educativas y de tratamiento social y médico propuestas para cada internado, así como el cuidado y la atención que se les otorgue.
• Poner en conocimiento de la autoridad judicial competente las acciones y omisiones de los jueces, funcionarios o empleados de los tribunales de justiciaque consideren susceptibles de sanción disciplinaria y requerir su aplicación.
• Responder los pedidos de informes del Defensor General.
• Imponer sanciones disciplinarias a los magistrados, funcionarios y empleados que de ellos dependan, en los casos y formas establecidos en esta ley y su reglamentación.

* Destaco que en la impecable redacción de esta declaración normativa en particular y de la ley toda intervino el ex- Asesor de Menores ante la Cámara Nacional Civil hoy Presidente del Consejo del Menor , Dr. Alejandro Molina. No son casuales entonces las notas de minuciosidad , claridad y complejidad en el tratamiento de esta temática.

16 D´Antonio explica que Velez se aparta de su antecedente más importante, El Esbozo de Freitas, consignando las esperanzas que tuvo en la nueva institución en su nota al artículo 58, donde después de criticar la protección exagerada de los incapaces, sostiene que más valiera a los intereses de los menores la buena organización del ministerio de menores que podría evitar, no sólo los malos contratos de los tutores y curadores , sino la mala conducta de éstos en la administración de los bienes.

17 Sajón, Rafael ¨ Derecho de Menores¨ , p. 31, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995.

18 En el capítulo V de la sección sexta ¨Poder Judicial¨ .

19 Ley 12.061. Orgánica del Ministerio Público. (Sanc. 11/12/97; promulgada con observación por decreto 4515 del 19/12/97. B.O. 8-9/1/98 y mofdificaciones de la Ley 12.097: B.O. 5/5/98).Se compone de una sección primera de las disposiciones generales (arts. 1 a 8); Título Primero. De los miembros . Capitulo I ¨ Procurador y Subprocurador General¨ ; Capítulo II ¨ Fiscales¨ ; Capítulo III ¨ Defensores Oficiales¨ Capítulo IV ¨ Asesores de Incapaces¨ ; Capítulo V ¨ Adjuntos¨ Título Segundo ¨ De los Funcionarios y Auxiliares Letrados¨ . Sección Tercera, Capítulo I ¨ Instrucciones¨ , Capítulo II ¨ Relaciones con la Comunidad¨ , Capítulo III ¨ Asistencia a la Víctima¨ . Sección Cuarta . Estructuras y Funcionamiento , Capítulo I : Procuración General. Capítulo II ¨ De la Fiscalía de Cámaras¨ , Capitulo III ´ Reglas de Actuación¨ , Capítulo IV ¨ Normas Operativas para la Instrucción¨ . Capítulo V ¨ Normas Operativas para el Juicio¨ , Capítulo VI ¨ De la Defensoría General Departamental¨ . Sección Quinta ¨ De los Organos Auxiliares¨ . Capitulo I ¨ Consejo de Fiscales ¨ , Capítulo II ¨ Consejo de Defensores¨ , Capítulo III ¨ Consejo de Asesores¨ , Capítulo IV ¨ Curaduría General de Alienados¨ , Capítulo V ¨ Policía Judicial¨ , Sección Sexta: Disposiciones Disciplinarias. Es dable agregar que decreto Nro. 4515/97 el Poder Ejecutivo Provincial observó observó els egundo párrafo del artrículo I en cuanto a que las cuestiones vinculadas a la proteccion y resguardo de los intereses colectivos o difusos son necesariamente compatilñizables con las funciones jurissdiccionales de los Tribunales Contencioso-Administrativos y la del Defensor del Pueblo.

20 Antes estas disposiciones las contenía la ley orgánica del Poder Judicial Nro. 5827. Particularmente la función de los asesores de incapaces era integrada en el artículo 79 que decía : Corresponde a los Asesores de Incapaces :

• 1)Intrervenir en todo asunto judicial o extrajudicial que interese a la persona o bienes de los incapaces, y en los demás casos que las leyes vigentes lo dispongan.
• 2)Fuera de su actuación judicial ejercerá las funciones que las leyes vigentes le asignen.
• 3)Peticionar en nombre de los incapaces , de propia iniciativa, cuando carezcan de representante o existe entre éste último , cuando lo hubiere y el incapáz , conflicto personal u oposición de intereses;
• 4)Asumir el rol de parte en juicio, representando promiscuamente a los in capaces de acuerdo a los códigos y leyes vigentes;
• 5)concurrir diariamente a su despacho:, y cuando no pudieren hacerlo lo comunicaran por nota a asu reemplazante legal..

21 En ocasiones –felizmente no las más numerosas- los progenitores de los menores (indistinta o conjuntamente padre y madre) se oponen a que el o los menores implicados en un proceso familiar mantengan algún encuentro (entrevista, charla etc) con le señor Asesor de Menores. Esas interferencias - Ayarragaray * califica ´¨ interferencias dilatorias ¨ a algunas de las actuaciones procesales no de las partes sino de los

asesores de menores- algunas dificultades en torno a la aceptación no de dicha declaraciíon de voluntad opositora , en tanto los padres -a más de necesariamente deber acompañar los niños a la sede del órgano- son titulares y ejercientes plenos de la patria potestad y de todo el conjunto de facultades, deberes y derechos que emergen de ella. La idea – en principio- se orientará a tratar de persuadir a los padres a fin que declinen de esa conducta, ulteriormente y frustrado ello, se alcanzarán otros caminos.

* Ayarragaray, , Carlos A ¨ Asesores de Menores e interferencias dilatorias en el proceso¨ , en E.D. 36-901.

22 Dentro de la estructura organizacional del Ministerio Público de Menores bonaerense existe la figura del Asesor de Menores (art. 6 de la ley 10067) (especializado) que actúa ante los Tribunales de Menores , titulares del patronato de estado en el órden tutelar. Estos órganos pese a su denominación no son colegiados sino unipersonales.

23 Sección Quinta ¨¨ De los Organos Auxiliares¨ , caoítulo III arts. 85 y 86. De la ley 12.061.-

24 Decreto ley sancionado el 31 de octubre de 1963.

25 El inciso V del artículo 166 del Código Civil señala como impediente matrimonial que la mujer tenga menos de dieciseis años de edad y el varón dieciocho, respectivamente.

26 Derogatoria de la circular Nro. 1096/91:

La Plata, 30 de diciembre de 1996.

VISTO Y CONSIDERANDO:

1-Que el artículo 286 del Código Civil prevé que los menores adultos pueden reconocer a sus hijos, en cambio el artículo 41 del decreto ley 8904/63 dispone :¨ ...que no podrán reconocer hijos aquellas personas que a la fecha de nacimiento del que se va a reconocer no hubieren tenido la edad requerida para contraer matrimonio, salvo la mujer cuando demuestre fehacientemente haber dado a luz al que pretende reconocer y el varón, cuando una órden judicial lo autorice.¨

Que en base a lo normado en los citados artículos, el Codigo Civil y del Decreto –Ley mencionado, el entonces Director Provincial Hector Porto dictó la circular Nro. 1096/91 mediante la cual s e instruyó a todas las Delegaciones del Registro Provincial de las Personas con la finalidad de que el procedimiento a seguir en el caso de nacimientos de hijos extramatrimoniales sea el siguiente:

cuando se pretende reconocer hijos extramatrimoniales que hayan nacido cuando el reconociente no contaba con la edad legal para casarse, el señor Delegado requerirá la autorización judicial que exige la ley.

Cuando el reconociente acompañe testimonio de la resolucion judicial que la deniegue porque el Juez considere que deviene innecesaria la autorización, el Oficial Público tomará inscripción del reconocimiento y archivará el testimonio de la resolución (art. 22 del decreto ley 8904/63) dejando constancia al pie de la misma que se dio cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 41 del decreto ley.

2-Que es dable, desde la óptica jurídica proceder a la derogación lisa y llana de la circular Nro. 1096/91, toda vez que el artículo 286 del Código Civil, en la reforma introducida por el artículo 4 de la ley 23264, prevé que el menor adulto ¨ NO PRECISARA AUTORIZACION DE SUS PADRES PARA RECONOCER HIJOS¨

Que la citada ley fue sancionada el 25 de setiembre de 1985 y promulgada el 16 de octubre y publicada el 23 del mismo mes y año, modificando substancialmente el régimen de la patria potestad adoptada hasta entonces por la vieja redacción del Código.

Que en materia de reconocimiento de hijos por parte de sus progenitores la norma reformada en su actual redacción es clara y precisa, surgiendo nítida de su interpretación literal, que todo menor adulto posee capacidad plena para ocurrir a los Registros Civiles para inscribir a sus hijos proporcionándoles filiación materna o paterna según corresponda.

Que de allí entonces que, la denegatoria judicial que a diario se presenta, declarándose incompetentes para conceder la mentada autorización, interpretando que el Registro Civil posee la atribución para realizar la inscripción directamente en sede administrativa, resulta ajustada a derecho.

Sigue la parte dispositiva.

firmado. Angel Alberto Gazzaniga en 30 de diciembre de 1996.

27 Con la incorporación del artículo 255 del Código Civil , se intenta privilegiar el interés eminente e indiscutible del hijo a obtener su emplazamiento, resguardando el derecho a la intimidad de la madre. (del dictámen del Asesor de Menores de Cámara en expte. 48128, Cámara Nacional Civil, 16-1996, ED. Del 1 de setiembre de 1997.-

28 A nuestro entender se intentará hasta tres veces.

29 A propuesta del senador Martiarena.

30 Textual observación del ex senador De La Rúa en la sesión en la que se debatió el proyecto de ley. (Diario de Sesiones 1984-2223).

31 Dictámen del Asesor de Menores de Cámara en expte. 48.128, Cámara Nacional Civil, Sala B. 16-1996, en ED del 1 de setiembre de 1997.-

32 Interpretamos que el padre denunciado puede ser citado bajo apercibimiento de ser traído por la fuerza pública, pues se trata de una carga pública. En igual sentido Grossman, Cecilia en ¨ Hacia una mayor efectividad del artículo 255 del Código Civil ¨ en J.A. 1992, II, 692 y recomendación definida en las ¨ Jornadas interdisciplinarias de Familia y Minoridad¨ Morón, 1991.

33 Se labrará acta de compromiso del presentante con su signatura ,la del Actuario y la del señor Asesor de Menores e Incapaces.

34 99,8 %.

35 Sección Inmunohematología.

36 En la práctica la Asesoria Pericial comunica (notifica) a las partes y al Asesor de Incapaces la fecha estipulada para la extracción de la muestra (normalmente se fijan dos días consecutivos).

37 El costo derivado de la producción de la prueba que surge del mismo informe pericial será a cargo de la parte demandada y así se peticionará al Juez su imposición .

38 Tratándose de madre mayor de edad se la derivará al Ministerio de la Defensa Oficial, en caso de ser careciente.

39 J.A. 1986-IV-876.

40 ¨ Venire contra factum propium non valet¨